為深入貫徹黨的十九大精神,強化知識產權創造、保護和運用,切實提高商標知識產權審查質量和審查效率,國家商標局和省局廣開言路,面向社會公開征求《商標法》修改意見,形成符合新時代要求的商標法修改草案。公安縣工商局根據近年來商標管理執法工作實踐,收集呈報以下問題和建議。
一、新《商標法》在執法實踐中需要解決的問題和建議
自2014年5月1日新法實施,新修改的《商標法》在加大打擊力度、有效遏制商標侵權行為、保護商標所有人的合法權益、維護公平有序的市場經濟環境中有著很大的積極意義和作用,但在具體的執法實踐中,也有一些模糊的概念認知和不可操作性。為更貼近立法本意,做好法理與實踐的更好銜接,特作了收集與整理,具體問題與建議如下:
(一)對無主觀故意銷售者的處理,有失片面。
新《商標法》第60條和64條規定,無主觀故意侵權的銷售者由工商部門責令停止銷售,不承擔民事和行政責任。這樣導致中間經銷商的違法成本降低,流通領域的商標侵權行為打擊力度削弱。銷售侵權商品,侵權行為成立,有無主觀上故意,侵權后果還是已經產生。舊的《商標法》在對注冊商標專用權的保護中,沒有明確主觀與非主觀,違法即懲處,條文明晰,實踐中好執行好操作。銷售商在購進商品時也會加大防范力度和戒備心理,以防自己不慎失查而被查處。對主觀故意的判定。新《商標法》規定,能證明該商品是自己合法取得并說明提供者,除停止銷售外,可免責。合法取得并不完全代表無主觀故意,上級中間商可以明示:本貨品為高仿,或我們通常所說的A貨,購進時全價,銷售中以高額的銷售業績返點給下級經銷商,或者上級經銷商可以兩套賬,開假的銷貨發票給進貨單位。工商部門檢查進銷貨臺賬,一切完備。因此不能以簡單的該商品是自己合法取得的表象,便可逃避懲處。
建議:本著保護合法打擊非法,不枉不縱且人性化操作的宗旨,對銷售侵權商品的中間經銷商,可以視情節輕重,予以適度處罰。對完全不知情(即無主觀故意的),處罰后可向上一級經銷商予以追償。
(二)責令停止銷售后侵權商品的處理。
對經銷商無主觀侵權故意,責令停止銷售,侵權商品如何處理?一是責令停止銷售不是一種強制措施,無法監督實施。二是采取行政強制措施后,侵權商品又無法處理。公安縣局查處過一起侵犯河北養元智匯飲品股份有限公司“六個核桃”商標專用權案件,侵權案發地在公安縣南平鎮,經檢大隊執法檢查中發現,中間經銷商某某囤有近80件跟“六個核桃”包裝近似,仿冒“六個核桃”包裝,侵犯其商標專用權的商品。經銷商提供了供貨上線和正規的供貨憑證,上線為荊州的供貨商,追根溯源,案件從荊州又追蹤到終端經銷商河南省漯河市某乳業公司。漯河市工商局對該案已經查處。根據一事不再罰的原則,公安這邊案件便處于中止階段。但查封扣押的物品在法定期限不能處置,期滿解除強制措施后又導致侵權商品繼續流入市場。
比如一起侵權“瀘州老窖”酒業的“瀘州”商標專用權案例,也是類似。湖南常德一酒業公司生產的“瀘州特曲”,突出使用“瀘州”字樣,案發地在公安縣,工商部門從公安追溯到荊州,再追溯到常德,公安縣工商局聯合常德當地工商部門對侵權人實施了處罰,罰款4萬元。因為對侵權物品不好處置,而避開了對中間代理商和終端經銷商物品的追究。
商品在辦案期間已查封或扣押,不存在“停止銷售”之說;在已明了有無主觀故意后,對無主觀故意的中間經銷商的商品解除查封扣押,停止銷售。明知為侵權假冒物品,停止銷售之后呢,侵權物品如何處理?已流入市場的物品如何處理?銷毀或是召回,法律條文未明確規定如何處置。
建議:對“銷售不知道是侵權商品且能證明合法取得并說明提供者的,由工商部門責令停止銷售”,將“責令停止銷售”改為“對庫存的侵權物品工商部門予以沒收,不予罰款;對已流入市場的物品,由銷售方召回,交由工商部門,待侵權商品提供者所在地工商行政管理部門一并處理。”
(三)案件管轄權的問題。
還是拿前面侵犯“六個核桃”商標專用權的案例來說,公安縣工商局從案發地公安追溯到河南漯河,找到直接侵權人,按《商標法實施條例》第80條規定,“……由工商部門責令停止銷售,并將案情通報侵權商品提供所在地工商部門”。案情通報又不是案件移送,案發地工商部門還有無管轄權?案發地案件通報后是不是便中止?
還有將“馳名商標”字樣用作宣傳的案件管轄問題。《商標法》第53條規定,違反第14條第5款規定的,由地方工商機關責令改正,處10萬元罰款。馳名商標企業宣傳輻射面廣,案發地在外地的居多,按法律規定,異地案件必須移送。案件一移送,地方保護等問題便不得不考慮了,雖說有了10萬元的罰則,但真正的懲處力度并不大。
建議:案發地工商部門有管轄權,實施處罰并告知當地工商部門。
二、《商標法》在商標注冊申報中的修改建議。
(一)注冊商標審查期過長。
《商標法》第28條:對申請注冊的商標,……九個月內審查完畢。審查與公告,一年,市場主體等的時間太長。
建議:審查期限3個月,最多不超過6個月。
(二)網上商標信息錄入滯后。
有商標注冊證已發,但商標網上無信息可查詢,這樣影響其他主體的查詢與申報,耽誤時間花冤枉錢,還注冊不下來。
建議:商標局從受理注冊人申報,至網上可查詢時間為一周至兩周,半月后注冊信息便可在網上查詢;
(三)公告注冊后證書下發時間太長。
公告時間到便應進入發證程序,中間等證時間過長。大多商標在公告時間滿1個月后仍沒有發證跡象(比如公安縣這邊有2018年2月28日注冊的,快三個月了仍未領到注冊證)。
建議:注冊公告后一周便立即進入發證環節,及時發證。
(四)網上商標注冊申請難度大。
網上商標注冊申請,要具備一定的電腦專業知識和商標專業知識,否則無法往下操作,但市場主體知識的專業化程度不一。純文字商標可在中國商標網上查詢,但圖形商標的查詢,必須得借鑒代理公司的專業查詢軟件。這些條件的制約,與商標注冊便利化改革前提不符。自2017年3月開通至今,公安縣只成功申報了2件,都是經歷反反復復、曲曲折折才申報成功。其中申報的一件旅游商標,由基層所新進公務員協助主體網上申報,商標局2017年7月5日受理,今年3月27日網上查看狀態為“等待駁回通知發文”。從這些年的從事商標管理經驗來看,這次的駁回,在于前期圖形近似排查不到位。
建議:流程清晰,化繁為簡,可操作且便于操作。