如果捐贈的行為沒有明顯的廣告宣傳，還是侵權嗎？這是中國專利法的一個問題。隨著知識產權保護的加強，法律應該將企業生產并捐贈的行為定為生產經營的目的。這種行為屬于“借花獻佛”性質，等于將他人的知識產權拿走捐獻給社會。特別是對于產品開發費用比較高的情況，其他企業的仿制捐贈會給專利權人造成很大損失。專利法或許可以采納大多數歐洲國家的做法，規定非生產經營目的僅限于私人和非商業的行為。這樣才能夠更好地保護專利權人的利益。
前一陣，中國一家藥企宣布成功仿制瑞得西韋，引發媒體廣泛討論。這也牽引出一個問題，如果有企業完全出于公益的目的，仿制防疫藥品和口罩，而這些藥品和口罩剛好也是受到專利權保護，仿制企業會侵犯專利權嗎? 我們首先來看中國專利法的規定： 第十一條 發明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。 第六十九條 有下列情形之一的，不視為侵犯專利權：
(一)專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，由專利權人或者經其許可的單位、個人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進口該產品的;(二)在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續制造、使用的;(三)臨時通過中國領陸、領水、領空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用有關專利的;(四)專為科學研究和實驗而使用有關專利的;(五)為提供行政審批所需要的信息，制造、使用、進口專利藥品或者專利醫療器械的，以及專門為其制造、進口專利藥品或者專利醫療器械的。 專利法第十一條是專利侵權定義，第六十九條是排除專利侵權的幾種例外情況。但是如果企業仿制了他人具有專利權的口罩，然后完全捐贈，顯然不能適用六十九條的五種情況。所以仿制口罩是否侵權，關鍵點還要落在對專利法第十一條的理解。 第十一條明確規定“不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。”很顯然，“生產經營目的”是專利侵權的前提條件。所以企業生產完全用于捐贈是否侵權，就要看企業生產制造然后捐贈這種情況是否屬于“生產經營目的”的范圍。 但遺憾的是，到底什么是“生產經營目的”，法律還沒有明確規定。中國官方出版的《新專利法詳解》將“生產經營目的”解釋為：
所謂“為生產經營目的”，是指為工農業生產或者為商業經營的目的，其范圍十分廣泛。“為生產經營目的”不能被理解為“以盈利為目的”，后者的范圍要狹窄得多，對專利權的保護不應施加如此嚴格的限制。
某一行為是否屬于為生產經營目的而進行的，通常可以從三個角度進行判斷：一是行為方式，二是行為主體，三是行為的性質和范圍。 從行為方式上看，許諾銷售和銷售行為無論其行為主體是單位還是個人，一般都具有為生產經營目的的性質;而對于制造、使用和進口行為來說，則既可能是具有生產經營目的的行為，又可能是不具有生產經營目的行為。從行為主體上看，企業和盈利性單位的行為一般都具有為生產經營目的的性質;而國家機關、非盈利性單位、社會團體的行為一般不具有為生產經營目的的性質。行為的性質和范圍需要根據行為的實際情況作出具體判斷。需要特別注意的是：一個單位的性質并不決定是否構成實施專利行為的關鍵因素，國家機關、非盈利性事業單位、社會團體的某些制造、使用和進口行為也可能具有為生產經營目的的性質。例如醫院為治病而使用專利設備等。 但是看完這個解釋之后，還是無法判斷企業生產捐贈是否屬于“生產經營目的”。2003年最高法院發布了《關于處理專利侵權糾紛案件有關問題解決方案草稿(征求意見稿)》。其中第九十二條為“自然人非以生產經營為目的制造、使用、進口專利產品的或者使用專利方法的，不視為侵犯專利權。法人或者其他組織未經許可制造、使用他人專利產品，以非生產經營目的進行不侵權抗辯的，人民法院不予支持。”在這個司法解釋草案中，法人或其他組織捐贈也不能豁免，但是這一條在最終的司法解釋中沒有被采納。 此外，2001年北京高院制定的《專利侵權判定若干問題的意見(試行)》第九十四條規定“個人非經營目的的制造、使用行為，不構成侵犯專利權。但是，單位未經許可制造、使用他人的專利產品，則不能以“非經營目的”進行侵權抗辯，而應當承擔侵權責任。”根據北京高院的這個規定，企業仿制捐贈不能作為不侵權抗辯的理由。但畢竟這是地方法院的規定。 在實踐中，各個地方的法院判決中對“生產經營目的”的解釋有很大不同。根據西南政法大學的碩士論文《專利法中的“為生產經營目的”若干問題研究》(作者：李安娜)中對各地法院案例的分析，“行政機關和事業單位“非生產經營目的”抗辯的成功率44.4%和57.1%，企業抗辯的成功率為26.7%。” 其中一則案例，中山華帝燃具股份有限公司與北京動力機械研究所侵犯實用新型專利權糾紛的判決書中，中山華帝公司捐贈“如意”火炬行為被認為具有“生產經營目的”，法院認為這種捐贈行為明顯具有廣告宣傳的效果和影響，具有商業性。 可是這依然給我們帶來一個疑問，如果捐贈的行為沒有明顯的廣告宣傳，還是侵權嗎?所以依然沒有答案。 這是中國專利法的一個問題。隨著知識產權保護的加強，法律應該將企業生產并捐贈的行為定為生產經營的目的。這種行為屬于“借花獻佛”性質，等于將他人的知識產權拿走捐獻給社會。特別是對于產品開發費用比較高的情況，其他企業的仿制捐贈會給專利權人造成很大損失。專利法或許可以采納大多數歐洲國家的做法，規定非生產經營目的僅限于私人和非商業的行為。這樣才能夠更好地保護專利權人的利益。
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來源： IPRdaily 作者： 佑斌