開欄的話
加強知識產權保護是營造良好營商環境的重要環節。2019年4月，市場監管總局執法稽查局聯合國家知識產權局制定《2019年知識產權執法“鐵拳”行動方案》，明確了知識產權執法的總體要求、主要任務、重點領域、工作措施。全國各級市場監管部門認真貫徹落實《方案》，查辦了一批具有典型意義和社會影響力的案件，受到社會各界關注與好評。為總結交流辦案經驗、為基層執法提供借鑒，特開設《知識產權執法大要案評析》欄目，敬請關注。如果對于商標問題有任何疑問，歡迎前來咨詢，我們可以為您提供專業的指導性意見。歡迎關注一品知識產權中國商標查詢 網
基本案情
8月19日，公牛集團股份有限公司(以下稱公牛集團)向江西省九江市市場監管局投訴，稱個體工商戶周某銷售侵犯該公司注冊商標專用權的產品，請求依法查處。
該局立案后立即指派執法人員對周某經營的五金店鋪進行現場檢查。檢查發現，店內有標注圖1標識的各種型號的電開關79箱(共7900個)及插座183個。經公牛集團代表現場鑒別，上述商品非其生產或授權生產。
圖1標識與公牛集團注冊在第9類“插座;電開關”等商品上的第7218670號公牛BULL保護電器·保護人及圖商標(圖2)和第7204104號公牛BULL及圖商標(圖3)近似，涉嫌商標侵權。辦案人員依據《商標法》第六十二條第一款第(四)項規定，對上述商品采取扣押行政強制措施。
經查，周某自2011年起從事五金批發零售業務。2016年8月，上海某公司銷售人員前來推銷，雙方建立供銷關系。周某稱，涉案商品提供者、生產者均為上海公牛鴻業公司，自己不知道涉案商品為侵權商品。雙方交易方式為現金或轉賬，但周某未建立進銷貨臺賬和詳細賬目，也未記錄進貨時間、數量和銷售情況，且無法提供進貨合同、發票及能夠證明貨物來源的進貨憑據。
執法機關兩次下達限期提供材料通知書，但周某仍未提供進貨合同、發票以及能夠證明貨物來源的進貨憑據。周某銷售的涉案商品均未標明售價，實際銷售價格為進貨價格基礎上增長10%，具體進貨數量和銷售數量無法全部查清。
根據調查情況，參照《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條非法經營數額的計算方法，周某銷售侵權商品的違法經營額為11335.5元。
另查明，周某曾于2016年因銷售侵犯公牛注冊商標專用權商品受到行政處罰。
爭議與分析
(一)關于案件定性
一種觀點認為，周某銷售的商品不侵權。理由是：上海公牛鴻業公司在第9類“插座;電開關”等商品上擁有第6249950號注冊商標(圖4)和第15684397號注冊商標(圖5)。涉案商品使用的圖1標識，系第6249950號和第15684397號注冊商標組合使用，與公牛集團的第7204104號、第7218670號商標不構成近似，不會導致混淆。同時，涉案商品生產者擁有注冊在9類“內部通訊裝置;電度表;分線盒(電)”等商品上的第13064691號(圖6)注冊商標，生產者在類似商品上使用自己的注冊商標，不構成侵權。
另一種觀點認為，商標注冊人有權將多件注冊商標組合使用，但前提是規范使用，且不得侵害他人合法權利。
上海公牛鴻業公司有權使用第13064691號、第6249950號和第15684397號注冊商標，但是，依據《商標法》第五十六條規定，第13064691號注冊商標僅限于在“內部通訊裝置;電度表;分線盒(電)”商品上使用，在其他商品上使用則不享有注冊商標專用權。此外，第6249950號與第15684397號注冊商標組合使用，應依法、合理使用，不得侵犯他人注冊商標專用權。
公牛集團的第7218670號注冊商標由牛頭圖、BULL公牛和“保護電器·保護人”字樣組成，被投訴的圖1標識由近似牛頭圖、BLILLHE和“保護家電·保護人”字樣組成。逐一對比可以發現，兩件標識的牛頭圖形近似，字母組合書寫效果近似，“保護家電·保護人”與“保護電器·保護人”僅一字之差且字體大小近似。以相關公眾一般注意力為標準，涉案商品使用的標識與公牛集團的注冊商標在整體上構成近似，易使相關公眾產生混淆誤認。
因此，上海公牛鴻業公司在插座、電開關上使用圖1標識，侵犯公牛集團第7218670號和第7204104號注冊商標專用權，涉案商品屬于侵權商品。周某銷售侵權商品的行為，構成《商標法》第五十七條第(三)項規定的侵權行為。
(二)關于周某是否應當免責
《商標法》第六十條第二款規定：“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，由工商行政管理部門責令停止銷售。”
一種觀點認為，周某不知道自己銷售的是侵權商品，且說明了商品來源，應當免責。周某提供了第6249950號、第15684397號、第13064691號商標注冊證復印件，說明周某有理由相信涉案商品使用圖1標識合法有效。周某系個體工商戶，并非較大的銷售商和經銷商，不能苛求其具有較高管理水平。周某在銷售涉案商品時向生產商索取相應憑證，并積極提供銷售憑證，已盡到銷售者的基本義務。依據《商標法》第六十條第二款，應當責令其停止銷售，免于其他行政處罰。
另一種觀點認為周某不能免責。理由是：周某雖然說明涉案商品提供者，但未提供進貨合同、發票、單據以及能夠證明貨物來源的進貨憑據。依據《商標法實施條例》第七十九條，應認定周某不能證明所售侵權商品系合法取得。此外，周某2016年因銷售侵犯公牛注冊商標專用權的商品被行政處罰，應吸取教訓，在進貨時盡到審慎查驗義務。周某自2011年起便經營開關、五金等批發零售業務，應知曉公牛集團的公牛等注冊商標，也應注意到圖1標識與公牛集團注冊商標近似，但其購入涉案商品時采取放任態度，導致再次銷售同一種侵權商品行為發生。
根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第九條第二款的規定，因銷售假冒注冊商標的商品受到過行政處罰或者承擔過民事責任、又銷售同一種假冒注冊商標的商品的，應當認定為屬于《刑法》第二百一十四條規定的“明知”。根據《公安部經濟犯罪偵查局、國家工商行政管理總局商標局、公平交易局和國家知識產權局協調管理司2002年第一次工作聯席會議紀要》第四條的規定，同一違法事實受到處罰后重犯的，可以判定為“銷售明知是假冒注冊商標的商品”中所指的“明知”。
參照上述規定，周某的行為符合“明知”情形，不屬于《商標法》第六十條第二款規定的免責情形。
處理結果
經認真討論，辦案機構認定周某銷售的涉案商品屬于侵權商品，周某的行為構成《商標法》第五十七條第(三)項規定的“銷售侵犯注冊商標專用權的商品的”行為，且不屬于《商標法》第六十條第二款規定的免責情形。
根據《商標法》第六十條第二款，結合《國家工商行政管理總局關于工商行政管理機關正確行使行政處罰自由裁量權的指導意見》以及《江西省工商行政管理機關行政處罰裁量權參照執行標準(2017)》第一百五十四條，辦案機構對周某作出行政處罰：責令立即停止侵權行為;沒收侵犯注冊商標專用權的電開關79箱(共7900個)，插座183個;罰款5萬元。同時，辦案機構將上海公牛鴻業公司涉嫌違法線索通報當地市場監管部門。
思考及評析
商標近似的判定和商標侵權免責情形的認定，是查辦商標侵權案件經常遇到的難點。由于《商標法》及《商標法實施條例》均未對商標近似判定標準作出具體規定，實踐中辦案人員主要依據相關司法解釋及案件具體情況判定，往往具有一定主觀性，存在一定執法風險。關于商標侵權免責情形的認定，《商標法》及《商標法實施條例》都有規定，但“不知道”以及“合法取得”的認定較難把握。近年來，九江市市場監管部門有針對性地辦理了一些商標近似侵權案件及商標侵權免責情形的案件，積累了一定的辦案經驗，為此案的查處打下了良好基礎。本案的查辦，體現出辦案機構迎難而上，依法嚴格保護商標權利人合法權益的責任與擔當。
□江西省九江市市場監管局 黃和明